作者： 陈伟涛              

　　非法证据排除程序的价值是什么？大概来讲，就是防止冤假错案的发生。从程序意义分析，设置非法证据排除程序，就是使“排非”变得有可能，而不是停留在一种表态或是口号。这种程序上的设置，它的现实意义在于既给嫌疑人受到错误追究时一个申辩的机会，也是给司法机关一个自我纠错的机会。然而司法实践中会提出一系列的实际效用问题，是否设置了非法证据排除程序，非法证据流入逮捕、起诉或者是审判环节就一定会最大限度减少？启动了非法证据排除程序，就一定能够将非法证据最大限度排除？目前非法证据排除立法，是否已经最大限度倒逼办案人员依法规范取证？回答这些问题之前，有必要对非法证据排除程序当前的立法现状和司法现状进行分析。

　　一、非法证据排除程序立法现状审视

　　（一）侦查阶段的“排非”程序。刑事诉讼中的非法证据排除程序设置，人们常谈于审查起诉以及审判阶段。而纵观当前立法现状，从侦查、审查逮捕和审查起诉、审判等阶段，对于非法证据排除程序的设置，均有相关立法规范。侦查阶段的“排非”程序设置，主要是两方面：一方面是侦查机关依职权自我“排非”。《公安机关办理刑事案件规定》第二百八十四条规定了侦查机关在案件侦查终结时应进行证据合法性审查，“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中也有类似规定。虽然目前对侦查机关依职权“排非”作了有关禁止性的规范，但缺少完善的自我“排非”的程序。如“排非”程序是侦查机关办案部门自行启动，还是由内部其他部门启动，“排非”具体程序和审查方式等，均没有明确,操作性不强。对于侦查机关履行合法性审查的义务，司法实践中如何体现已经履行，缺乏具体的程序性规定，也缺乏相应罚则，强制力不明显。另一方面是通过外部制衡进行“排非”。一是规定了嫌疑人、辩护人有权向检察机关提出申请非法证据排除，二是规定了检察机关接受申请和主动介入的监督职责，对侦查阶段的非法证据排除赋予了当事人申辩权利，规范了检察机关开展监督的途径。这里需要提出讨论的问题是，《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》要求侦查机关在侦查终结前要通知检察机关驻所检察人员开展讯问合法性核查，但该程序如果没有履行，是否会阻却诉讼继续进行，如不得移送审查起诉等，缺乏相应罚则，导致强制力不强。另一个问题是，对于检察机关做出“排非”的决定，赋予了公安机关复议的权利，但是却没有赋予案件嫌疑人或者辩护人等申请复议的权利。

　　（二）审查逮捕、审查起诉阶段的“排非”程序。审查逮捕和审查起诉环节，规定了对非法证据核查的职责，一定程度上细化了非法证据排除的程序，包括启动程序、调查程序和纠错方法等。同时也赋予了嫌疑人、辩护人在审查逮捕、审查起诉的控告、申诉的权利。从程序角度分析，值得考虑的是，尤其是在审查起诉环节，检、控双方在证据的出示上已经基本对等的情况下，对于非法证据的排除没有对质的过程，可能会影响该环节非法证据排除程序实施的效果，“流水线作业”的诟病反应的就是对客观公正性的质疑。同样，对于司法实践中没有开展这一程序，也是缺乏程序上罚则，因为是否开展并不影响诉讼继续进行。另外，在权利保障方面，对嫌疑人、辩护人也是缺乏复议的救济权利。

　　（三）审判阶段的“排非”程序。审判环节的排非程序在法律规定上相对而言比较完善，从启动、调查、处置都进行了规定。主要是法律规定理解存在一些问题，对于排非的证据，在做出决定前一审明确规定是不能宣读、质证，但对于一审“排非”后的一审判决裁定，是可以上诉或者抗诉的。在二审审理阶段如果法庭调查认为不应该排除，是否可以宣读、质证，目前并没有明确规定。

　　通过上述立法上的分析，至少可以得出以下判断：一是在侦查、审查逮捕、审查起诉阶段，对于非法证据的排除，主要体现的是侦查机关、检察机关要履行非法证据排除的职责，职权主义比较明显，而嫌疑人、辩护人只能申请启动程序，而没有类似审判环节可以进行对抗式的权利维护。二是侦查阶段侦查机关自我纠错的排非程序不够完善，前端非法证据的形成和预防、补正不足。三是侦查环节、审查逮捕、审查起诉环节的非法证据排除程序罚则不够，容易形成程序虚设。四是侦查环节、审查逮捕、审查起诉环节嫌疑人的救济程序不足。

　　而这些不完善，可能会导致证据非法证据排除制度的象征意义大约实际意义，取证源头没有得到很好的规制，也有可能错失证据取证或者补正的时机。

　　二、非法证据排除程序当前司法现状

　　纵观司法现状，对于非法证据排除程序的应用，有以下一些情况：（一）启动非法证据排除程序很少，包括侦查、审查逮捕、审查起诉和审判阶段，启动非法证据排除程序后对证据排除也很少，但一些社会声音尤其是辩护人对案件非法证据排除程序开展情况的诟病不少，相当辩护人反映启动难、排除难。（二）非法证据排除程序的运行不够规范。如侦查终结前侦查机关对是否存在非法证据缺乏全面筛查，对重大案件侦查机关、检察机关没有规范落实讯问合法性核查，检察环节对当事人申请排非的审查、调查、回复不够规范，审判环节对非法证据排除程序没有严格召开庭前会议，将排非程序混同一般讯问、询问、举证、质证程序过程中。（三）启动非法证据排除程序后侦查人员、证人出庭不多，意愿不强，排非程序走过场情况存在等。（四）部分司法工作人员对启动非法证据排除程序认同度不高，嫌麻烦，尤其案件侦查人员、侦办单位对证据排除具有天然的抗拒心理。（五）对启动非法证据排除程序的条件理解有差异，有人认为申请了就应当启动，降低门槛，通过调查来鉴别，确保公平公正；有人认为应先行审查，区分瑕疵证据还是非法证据，是否提供了足以引起合理的线索或者证据以及分析，防止权利滥用，节约诉讼资源。

　　从当前司法状况分析，也至少得出以下情况：一是“排非”程序启动在当前司法实践中仍然是“稀罕品”，以“排非”程序来保障诉讼公平公正还不是主要手段。二是目前的“排非”程序规则对司法工作者强制性不足，“排非”程序实质发挥效果不够，容易流于形式。三是侦查人员还是没有直面“非法”程序带来的压力，倒逼规范取证的压力传导仍然不够。

　　通过刚才立法现状和司法现状的分析，二者对比就可以回答开篇时提出的问题。需要值得肯定的是，目前侦查机关取证的规范性较以前有了很大的提高，内部的规制也越来越完善，公安机关、检察机关、审判机关相互制约，案件的质量整体上有了很大的提高。但是，如果要达到开篇提出的“三个最大限度”，还需进一步提升。那么问题的症结在哪里？一是司法理念问题，在打击犯罪与保护嫌疑人合法权利之前如何平衡。二是程序设计问题，需设定完善且符合我国社会实际的程序规定。三是落实执行问题，没有执行落实再好的法律规定也是一纸空文。

　　三、完善非法证据排除程序的对策建议

　　（一）“排非”程序重心前移

　　如果将“排非”程序工作重点放在审判环节，不仅大大增加司法能耗，最终也大大削弱司法公信力。同时，也极有可能因为司法惯性，容易出现“起点错、跟着错、错到底”的现象。而且，错失了一些证据的补正、说明和全案证据补救的时机。

　　一是完善侦查阶段的“排非”程序，增强排非的可操作性。建立监督分离制度，明确公安法制部门（或者恢复公安预审部门）作为侦查环节非法证据排除的审查部门，对移送审查起诉之前的证据开展排非审查，严格落实公安机关办理刑事案件排非284条审查职责；受理审查嫌疑人或者辩护人提交的排除非法证据申请，维护嫌疑人合法权益；加强证据补正指导，确保犯罪打击力度。

　　二是加强审查起诉环节排非，完善检察监督方式。建立一套检察环节非法证据排除相对独立审查程序，规定发现、受理启动，到审查、调查，最终得出决定的程序，相对独立于审查逮捕、审查起诉程序。对于一些争议较大的案件，探索开展非法证据排除听证制度，确保排非审查的客观公正。

　　三是建立“熔断”机制，阻却非法证据流转。对于当前法律等规定的侦查、检察环节应当启动非法证据排除程序而没有启动的，应当参考审判阶段，设立阻止相关证据进入下一环节的“熔断”机制。

　　（二）推动“排非”庭审实质化。一是依法审查启动“排非”程序条件，防止排非程序被滥用。重点审查提供线索是否明确、有合理理由，重点区分不文明执法与非法取证。二是落实实质性审查，防止“排非”走过场。重点落实取证人员、鉴定人员、证人等出庭作证，切实证明证据获取过程，落实交叉询问制度，查清取证过程。三是保证“排非”程序使用的独立性，防止未经调查使非法证据流入法庭审理。

　　（三）健全发挥“排非”辩护功能。一是保障辩护人应有的权利。重点包括在侦查阶段的会见权以及申诉、控告权，保障对诉讼的知情权、取证或申请取证权，严格落实“排非”申请的回应制度。二是充分发挥辩护人辩护优势。鼓励辩护人对非法证据的非法性进行研判分析，发挥侦查阶段、起诉阶段、审判阶段的制衡、过滤、辩护功能。三是增设嫌疑人、辩护人在侦查、检察环节的对排非决定的复议权利。

　　（四）优化队伍建设和司法管理。一是完善办案取证责任制度。建立证据收集责任制度，使每一份证据的收集都有相应的取证主体责任人员。二是完善定期考核上岗制度。定期、有针对性地对规范性取证开展培训制度，并建立有一定期限有效期的上岗资格考核制度，持证上岗。三是优化各类业务指标。指标不能违背司法规律，要通过数据分析、实证研究来制定，不能唯指标论。